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浅析债的保全制度
作者:叶祖盛    发布时间:2014/05/13 19:50:43 文章出处:
    【摘要】债的保全属于债的一般担保,是为了避免债务人单方实施法律行为或与第三人恶意串通使其财产发生不法减少,确保其具有债务清偿能力以达到保护债权人债权的法律制度。改革开放以来,我国经济快速发展,公民、企业之间的经济交往频繁,“三角债”随之大量产生。我国立法针对此种现象,在制定《合同法》的同时,完善了债的保全制度。“三角债”问题得到了有效的解决。

    【关键词】债的保全 债权人的代位权 债权人的撤销权

    债的保全制度,是民事法律中的一项重要制度,也是债法中的重要内容,对于债权的实现有重大作用,也称为对外效力。它是指法律为防止债务人的财产的不当减少,给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式,包括债权人的代位权和债权人的撤销权。这两种具体的保全形式,尽管的都是对债权进行保全,但是它们各自的方式不同,而是各自的具体内容也不相同。

    一、国内外债的保全制度的发展历程

    债的保全起源于《罗马法》的撤销之诉,《法国民法典》在予以继承的同时,还创设了代位权制度,从而奠定了现代债的保全制度的基础。这一制度为西班牙、意大利及日本民法典所继承。我国台湾地区的“民法”沿袭《法国民法典》,规定有完整的债的保全制度。新中国成立后,由于条件还不具备,在制订《民法通则》时没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。但是从理论上和实践来看,急需要设立债的保全制度,从而更好地保护债权人的债权实现。于是,在新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。

    二、《合同法》设立债的保全制度的必要性

    (一)债的保全制度是为了达到对债权的积极保护。债权是相对权,债权人只能向债务人请求履行,而不能直接支配债务人的财产,也不得干预债务人与第三人之间的法律关系,债权没有追及第三人的效力。但债务人的财产是实现债权的一般保证,故其财产的减少可能危及债权人的利益。因此,当债务人与第三人之间的法律行为危及债权人的利益时,法律赋予债权人特定的权利,以防范这种风险,确保债务人的偿债能力,进而达到确保债权实现的目的。

    (二) 我国债的保全制度是为了弥补《民法通则》等民事法律救济方式的不足。我国《民法通则》及《担保法》规定了债的担保。债的担保,有一般担保和特别担保之分。特别担保,即我国《担保法》中所规定的保证、抵押、质押、留置及定金等形式的担保。这类担保都是针对某一特定合同之债而设定的。当债务人不履行债务时,债权人可利用特别担保以达到实现债权的目的。一般担保即债务人以其所有的全部财产担保合同之债的履行。

    债的保全属于债的一般担保。在现实的民商事活动中,并非每一合同之债都设定了特别担保,因此,为了避免债务人单方实施法律行为或与第三人串通恶意实施法律行为使其财产发生不法减少,维护其财产状况以确保债务清偿,从而达到保护债权人债权的目的。我国《合同法》第73条,第74条突破了合同相对性的原则,分别规定了债的保全的两种制度,即代位权与撤销权制度。

    三、债的保全制度―代位权 

    (一)、债权人代位权的特征。《中华人民共和国合同法》第73条:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”。“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”。中国民法上的债权人代位权制度有如下法律特征:

    1、债权人代位权是债权的从权利,随债权的产生、移转和消灭而产生、转移和消灭。

    2、债权人代位权是债权人以自己的名义,代债务人的名义向债务人的债务人主张权利。

    3、债权人代位权的法律目的是为了保全债权。债权人代债务人行使其权利,不是扣押债务人的权利,也不是就收取的财产有优先受偿权,而是将行使权利的后果归于债务人。

    4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权,而是以行使他人权利为内容的管理权。

    (二)、债权人代位权的构成要件。按照《合同法》第73条之规定,债权人代位权的构成,须具备以下五个要件:

   1、债权人与债务人之间须存在债权债务关系。代位权是债权的从权利,没有债权,就不会有代位权。

    2、债务人须有债权存在。债务人有债权存在,是债权人代位权行使的必要条件。

    3、债务人的债权已经到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体,因此,代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。这就要求不仅债务人对第三人享有债权,而且必须是到期债权,否则,代位权也就无从谈起。

    4、债务人怠于行使其到期债权。怠于行使到期债权,是指应当行使并且能够行使而不行使。

    5、债务人债务已陷入履行迟延。债务人应履行债务而未按期履行,其又不积极行使其对第三人的债权,自身客观上又无清偿债务的能力,使债权人的债权不能及时实现,应允许债权人行使代位权。

    (三)、债权人代位权的行使。

    代位权行使的主体是债权人, 并且必须以自己的名义行使该权利; 其行使必须通过向人民法院起诉的方式进行。并且, 代位权的行使范围以债权人的债权为限, 不得再代位行使债务人的其他权利。而债权人行使代位权的必要费用, 由债务人负担。

    四、债的保全制度―撤销权

    《中华人民共和国合同法》第74条:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”这一规定,确立了我国民法上的债权人撤销权制度。

    (一)、债权人撤销权的特征:

    1、债权人撤销权是附属于债权的实体权利。撤销权是附属于债权而存在的从权利,而不是独立的权利,不能与债权分离而进行处分;当债权让与时,撤销权也随之移转;当债权消灭时,撤销权也随之消灭。

    2、债权人撤销权是以撤销债务人与第三人的行为为内容的权利。在债的不履行之后,由法律规定,并须依法定程序申请人民法院裁决撤销债务人与第三人之间的行为,使因该行为而移转于第三人的财产回复于债务人的责任财产之中。撤销权行使的结果,使债务人与第三人之间的行为归于无效。

    3、债权人撤销权是在债务人实施减少其财产和放弃其债权的积极行为时方能行使。债权人撤销权与债权人代位权都是债的保全方法,但二者之间有着本质的区别,合同法对这两种债的保全方法的调整范围作了明确规定,即单纯的怠于行使债权的消极处分财产的行为,适用债权人代位权;积极的处分财产行为以及放弃债权的消极处分财产的行为,适用债权人撤销权。

    4、债权人撤销权的适用范围包括全部债权。任何债权债务关系中的债务人一方实施危及债权的处分财产的积极行为和放弃自己的债权时,债权人都可以依法享有撤销权。

    (二)、债权人撤销权的构成要件。根据《合同法》第74条之规定,债权人撤销权制度有以下五个构成要件:

    1、债权人与债务人之间有债权债务关系。撤销权是债权的从权利,没有债权,就不会有撤销权。如果在当事人之间不存在债权债务关系,债权人不可能取得撤销权的权利主体资格,不可能享有债权人撤销权。

    2、债务人实施了处分财产的积极行为或放弃债权的消极行为。债务人处分其财产的行为,即可以是无偿行为,也可以是有偿行为;即可以是单方行为,也可以是双方行为。

    3、债务人的行为须于债权发生后有效成立并继续存在。债务人的行为在债权发生前发生的,不存在债务人危害债权的意图,谈不上债权人撤销权问题。债务人的行为不成立,不发生效力或嗣后失去效力的,债权人已无撤销的可能,无效行为也无撤销的必要。

    4、债务人的行为须危及债权。以债务人的财产不足以满足债权人的债权为必要,即债务清偿不能,债权人才能行使撤销权。如果债务人的处分财产的行为没有害及债权人的债权,则不得行使债权人的撤销权。

    5、债务人处分财产的行为,主要上存在恶意。即债务人明知其行为可能降低债务清偿的能力而有害于债权人的权利,而为之,债权人可行使撤销权。

    (三)撤销权的行使。撤销权的行使主体、范围及必要费用的负担,《合同法》第74 条均有规定。首先,行使撤销权的主体为债权人,即因债务人的行为而使债权受到危害的人。如果债权人为多数人,该撤销权便既可以共同行使,也可以由每个债权人独立行使,并且,撤销权的行使,应由债权人以自己的名义通过诉讼程序进行。其次,撤销权的行使范围以债权人的债权为限。由于撤销权行使的目的在于保全所有债权人的一般债权,所以,行使范围不以单个债权人的债权数额为限,而应以全体债权人的债权数额为限。如果对债务人的一个或者数个行为行使撤销权已足以保全全部债权的,债权人则不得再请求撤销债务人的其他行为。第三,债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。这是由撤销权制度设立的本质原因所决定的。费用何为必要,何为不必要,这是一个灵活的标准,有待于审判人员根据债权人对其债权应尽的善良管理义务角度进行综合判断。

    五、结语

    代位权与撤销权一起,构成了完整的债的保全制度,这一制度正是由于突破了合同的相对性原则,给予债权人有力的法律保障,从而为经济社会的交易安全撑起了一把强有力的保护伞。我国《合同法》引入这一制度,也是出于建立社会主义市场经济体制、促进民商事活动中交易安全的初衷。债的保全作为《合同法》的一项重要制度,已经并必将继续为我国经济社会的协调、可持续发展发挥着重要作用。

【参考文献】

[1] 董开军主编.中华人民共和国合同法释义[M].群众出版社,1999年版.

[2] 江平.罗马法基础[M].中国政法大学出版社1988年版.

[3] 龙翼飞主编.新编合同[M]法.中国人民大学出版社,1999年版.

[4] 魏振瀛主编.民法[M].北京大学出版社,2000年版.

[5] 张广兴.债法总论[M].法律出版社1997年版.

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